疫情防控期间售假商贩主观明知的认定问题探讨
刑法第十四条规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。这一规定明确了故意的构成包括认识因素（明知）和意志因素（希望或放任）两个部分。想要依靠这一定义区分间接故意和过于自信的过失并不容易，原因在于意欲是一种原始的、终极的心理现象，很难从其他感性或知性的心理流程中探索出来。因此，有学者认为，在意志因素难以捉摸、不便把握的情况下，放弃探究意识本身，转而依靠相对更具有外部客观特征、更易被证明的认识因素，作为推定意志因素进而决定故意存在与否的依据，体现了一种功能主义的思想，也更具有可操作性。
而理论界的这种转向已然蔓延到司法实践领域，两高以司法解释的形式对部分罪名的主观认定采用客观推定的方法，满足规定的基础事实即可认定行为人明知进而构成故意。例如，2001年两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”再如，2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了三种推定的基础事实，查明其中之一，即可认定行为人具有销售假冒注册商标商品的明知。
理论和实务界的这一认知趋势使“认识因素”在认定故意时显得尤为重要，因此，在这里讨论：在司法实务中，尤其是疫情防控这一特殊时期，如何认定售假商贩的主观明知。
由于不同类型的犯罪有其各自的特点，不同犯罪“主观明知”的判定方法也既有普遍性特征，又具有一定的特殊性。从总体上讲，判断是否“明知”，一方面要以行为人的供述为依据，分析其供述本身、供述与相关证据在逻辑上是否自洽以及对矛盾之处是否能够进行合理解释等；另一方面要注重对客观证据的审查，尤其注意行为人实施的违背常识、常情、常理等反常行为的证据，这些证据是推定行为人主观明知的重要参考。通过推定方法得出的结论应当具有排他性，能够形成逻辑自洽的证据链条，达到排除合理怀疑的证明标准。
本文中的售假商贩主要是指在疫情防控期间，销售假冒伪劣的用于新冠肺炎防治、防护的产品、药品以及不符合标准医用器材的单位和个人。判断售假商贩是否具有主观明知时，应当坚持由客观证据到主观证据的顺序，通过其客观行为推定其是否明知，不轻信口供。由于售假行为可能涉及生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，假冒注册商标的商品罪以及非法经营罪等罪名，不同罪名的主观明知认定也应当有所区别。具体而言，认定售假商贩的主观明知可以着重从以下几个方面的进行证据审查和分析判断：
1.审查商贩的经营资质和流程规范性
（1）经营资质
对经营资质的审查，主要为了判断其是否构成非法经营罪。目前市面上常见的防疫产品主要包括口罩、防护服、消毒用品等，大体上可以分为医用和非医用两类。在防疫期间使用的医用口罩、防护服等产品均属于第二类医疗器械，销售这些医用产品需要满足以下三个条件：第一，销售主体应为取得《营业执照》、满足相关条件的企业，个人不能从事第二类医疗器械经营；第二，医用产品的经销企业须取得《第二类医疗器械经营备案凭证》；第三，销售的医用产品必须取得《医疗器械注册证》。此外，若在网上销售，还要根据《医疗器械网络销售监督管理办法》的规定，进行网络交易备案。缺乏经营资质销售医用产品的行为，可能构成非法经营罪，此时只要行为人知道其没有相关资质仍然进行销售，即可认定其“明知”。销售非医用产品取得《营业执照》，经营范围符合要求即可，其售假行为可能构成销售伪劣产品、假冒注册商标的商品等罪名。
（2）经营流程规范性
《医疗器械监督管理条例》规定，企业购进第二类医疗器械时，应当查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件，建立进货查验记录制度，从事批发业务的，还应当建立销售记录制度。根据这一规定，销售者应当承担更高的审查义务，建立完整、规范的进货、查验和销售流程，对于未尽到该义务而销售假冒伪劣产品的，不能以没有主观明知进行抗辩。
2.审查进货渠道及产品真伪辨识度
（1）产品进货渠道
审查进货渠道是否正当，可以通过以下几个途径：一是审查上游供应商的情况，包括供应商是否具备合法正当的产销资质、是否达到产品生产所必需的环境要求、是否为长期、稳定的供货商等；二是销售者进货时是否尽到了合理的注意义务，如是否向供应商索要相关许可证明和产品生产批号、是否亲自对产品进行查验、是否对顾客反馈的产品质量问题予以关注等；三是产品买卖、交接的方式方法、时间地点等，如果采取不正常的方式方法进行交易，又不能进行合理解释，则推断行为人很有可能明知。
（2）产品真伪辨识度
许多假冒伪劣产品具有明显的外观瑕疵，以普通公众的一般认知进行判断，即可得出该产品存在问题的结论，此时如果销售者仍对其主观明知进行否认，则不应予以采信。一方面是对产品包装进行判断，是否根据《中华人民共和国产品质量法》的规定，印有产品质量检验合格证明、产品名称、生产厂家、厂址、生产期限等因素，包装品印刷质量、色彩、字体等与正品是否具有明显差距等；另一方面是对产品本身进行判断，如产品本身是否具有强烈刺激性气味、薄厚均匀程度、是否以非医用产品冒充医用产品等。此外，如果有行为人本人及其家属是否使用其销售产品的相关证据，亦可为主观明知提供支持或反证。
3.判断买卖双方交易价格是否合理
对于买卖双方交易价格的判断，可以从进货价格和销售价格两方面进行。一方面，如果行为人与其上游供应商的成交价格明显低于市场上同类产品的价格，在防疫物资紧缺、“千金难求”的情况下，可以推定其知道该产品可能是假冒伪劣产品或存在质量问题。另一方面，如果其销售价格明显低于市场正常价格，又不能作出合理解释，也可以推定其主观上明知产品可能存在问题。
4.考察行为人的相关经历
应根据行为人的年龄、职业、社会认知能力等方面综合判断行为人是否“明知”，其中，应重点审查其是否具有相关行业从业经历和专业知识，如果行为人具备相关行业的专业背景、业务知识、从业经历，甚至曾因类似行为受到过刑事判罚、行政处罚，或者承担相应的民事责任，则其具有主观“明知”的可能性和程度更高。
5.注重对电子数据证据的提取和审查
随着互联网的广泛应用，电子数据在指控犯罪中的地位越来越重要，行为人的协商、沟通过程更多地以电子数据的证据形式体现，要注重对行为人聊天、网页浏览搜索记录以及转账支付记录等证据的审查，借以推断行为人是否具有主观“明知”。对于有刑事诉讼价值的电子证据，注意收集和固定的规范性、完整性，严格按照相关的程序和标准进行。
作者简介：姚津笙，法学硕士，北京市政法机关干部。
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